Droit de la famille

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  • Les Enfants : autorité parentale, droit de garde, pensions alimentaires

Les mesures concernant les enfants sont les mêmes qu’il s’agisse d’un couple marié qui divorce, d’un couple non marié qui se sépare ou d’un couple PACSÉ qui se sépare.

La séparation du couple, s’il a des enfants, impliquera de statuer sur l’autorité parentale et la résidence des enfants. La loi n’utilise plus le mot « garde » mais parle de résidence, résidence principale, résidence alternée.

 La résidence des enfants :

Faut-il accepter une résidence alternée ?


Qu’il s’agisse d’un divorce ou d’une séparation pour un couple non marié, ou d’une procédure après divorce, les parents et à défaut d’accord le Juge aux Affaires Familiales vont devoir décider de la résidence (« la garde ») de l’enfant.

Les textes, applicables au divorce, à l’après divorce, à l’union libre (parents non mariés qui se séparent) prévoient que :


Article 373-2-9-10 du Code Civil :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.


Article 373-2-10 du Code Civil :

« En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.
Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. »


La loi mentionne la résidence en alternance en premier. Chez les enfants trop jeunes, cette résidence peut cependant être vécue avec difficulté.

Quand les enfants sont plus grands (certains juges acceptent de les entendre vers 9-10 ans) l’audition de l’enfant est possible. Avant de demander au juge d’entendre l’enfant, il est cependant utile que les parents aient avec lui une discussion – l’enfant doit être informé par ses parents qu’ils vont divorcer ou se séparer – Il ne faut surtout pas lui demander de « choisir » entre son père ou sa mère mais il faut l’écouter, voir comment il réagit. Le droit de l’enfant c’est aussi celui d’être informé dès qu’il est en âge de comprendre.

Les conjoints qui vont se séparer peuvent aussi recourir à la médiation familiale pour discuter des droits de l’enfant et de la solution à adopter. Le médiateur familial peut entendre l’enfant pour aider le couple parental à trouver une solution de garde. L’audition de l’enfant par un médiateur familial est fréquente mais pas automatique, certains médiateurs familiaux refusant d’entendre les enfants. La médiation familiale ne constitue pas un jugement mais en cas d’accord amiable, un protocole peut être rédigé et sera remis au Juge aux Affaires Familiales.

Si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord sur la résidence (« garde ») de l’enfant, le Juge tranchera. Pour respecter les droits de l’enfant, il peut : 


entendre l’enfant (audition de l’enfant)

proposer une médiation familiale

ordonner une enquête sociale ou médico-psychologique. Dans ce cas, l’enfant sera entendu par une psychologue.

La résidence (« garde ») alternée peut prendre plusieurs formes : elle peut être une résidence alternée d’une semaine chez un parent, une semaine chez l’autre, mais aussi, pour les enfants plus grands, de quinze jours/quinze jours, un mois/un mois etc. Afin de préserver les droits de l’enfant et son équilibre, la seule contrainte est qu’il faut qu’il ne change pas d’établissement scolaire.


Un changement d’établissement scolaire tous les six mois ou même tous les ans n’est pas envisageable.

La résidence (« garde ») peut être alternée même si l’enfant est un peu plus souvent chez l’un des parents. L’égalité exacte n’est pas exigée. A titre d’exemple, on a vu des divorces ou des séparations où les enfants allaient chez la mère tous les mercredis, du mardi soir au jeudi matin, de la semaine où ils résidaient chez le père et dans lesquels la résidence (« garde ») était dite alternée. L’essentiel est de préserver le bien être et les droits de l’enfant à une vie équilibrée.


Certains parents, pour des enfants très jeunes, ont organisé leur divorce/ou séparation avec une résidence (« garde ») alternée tous les deux ou trois jours. L’enfant reste deux jours chez son père, deux jours chez sa mère puis 2 jours chez son père, etc. Dans un tel cas, les droits de l’enfant sont respectés s’il s’adapte au système de garde.


En résumé : la résidence (« garde ») alternée ne doit pas faire l’objet d’un concept, d’une fixation mais doit être adaptée aux besoins et droit de chaque enfant. Il est parfois utile d’essayer un système de résidence (« garde ») alternée quelques temps avant de dire si ce mode de garde est juste, adapté et respectueux des droits de l’enfant.


Si la résidence (« garde ») alternée n’est pas possible, la garde de l’enfant s’organisera alors autour du système plus classique de résidence chez l’un des parents et de droits de visite et d’hébergement pour l’autre. Là encore, il n’y a pas de modèle pré-établi. Le modèle classique reste une fin de semaine sur deux chez le parent qui n’a pas la résidence (« la garde ») et le partage par moitié des vacances scolaires. Mais là encore, les spécificités des emplois du temps des parents, des besoins de l’enfant sont pris en compte pour préserver au mieux les droits des enfants. Des solutions « sur mesures » sont de plus en plus fréquentes. Les Juges n’hésitent pas à envoyer les parents à la médiation familiale pour qu’ils trouvent un accord sur une résidence qui tiendra compte de la vie privée et professionnelle des parents, des activités de l’enfant et qui préservera les droits de l’enfant.


Le Cabinet de Maître de MELLIS attache une importance particulière à la mise en œuvre d’un droit de garde équilibré. La question de la résidence de l’enfant, de son bien être, doit être l’objet d’une attention particulière. En cas de solution inadaptée aux droits et bien être de l’enfant, une instance modificative (demander au Juge de modifier la résidence « garde ») est toujours possible.